Sempre recebemos clientes em nosso escritório para conversar sobre a guarda dos filhos e, na maioria das vezes, ao falarmos em “guarda compartilhada”, os clientes se assustam.
Acredito que isso aconteça pelo desconhecimento desse tipo de guarda!
A maioria das pessoas associam a guarda compartilhada ao fato do menor morar alguns dias com um dos genitores e alguns dias com o outro, sendo que, no dia que está com um genitor, este é possuidor da guarda do filho, com os atributos que lhe são próprios, como educação, sustento, administração legal etc. De forma equivocada, associam, também, que neste período o outro genitor (nos dias em que não reside com o filho), se beneficiará do direito de visita (convivência), e, assim sucessivamente, mas, na realidade esse fato não se trata do instituto da guarda compartilhada.
O fato narrado acima se trata da guarda alternada, guarda esta não prevista em nosso ordenamento jurídico, sendo uma criação doutrinária.
A guarda compartilhada foi instituída pela Lei 11.698/08 e está prevista no artigo 1.583, §2º e 3º do Código Civil, que assim dispõe:
“Art. 1583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
§3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos”.
Conforme se verifica no dispositivo legal, na guarda compartilhada os pais participarão de forma igual e em conjunto da convivência, da educação, das tomadas de decisões inerentes a vida do filho, ou seja, todas as decisões serão tomadas em conjunto e não somente por um único genitor.
Na guarda compartilhada, o menor poderá residir com um único genitor, mantendo residência fixa que servirá de referência.
Assim, na guarda compartilhada os pais têm responsabilidade conjunta na tomada de decisões e igual responsabilidade legal sobre os filhos, mesmo sendo estabelecida a residência única na casa de um dos genitores.
O que se compartilha nesse tipo de guarda são as responsabilidades e decisões do dia a dia do menor, da mesma forma de quando os pais viviam juntos.
Desta forma, a guarda compartilhada nada tem a ver com o fato de o menor morar um período com cada genitor, mas, sim, o compartilhamento das decisões que envolvem a criança.
Tanto que, quando se fixa residência única e se torna necessário estabelecer regras para não causar transtornos na rotina do menor, haverá a fixação de visitas. Da mesma forma, na guarda compartilhada, na maioria das vezes há a necessidade de fixação de alimentos.
Ainda de acordo com o artigo 1.584, §2º, o legislador instituiu a guarda compartilhada como REGRA: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
O legislador objetivou, com a guarda compartilhada, manter o tempo de convivência do filho dividido de maneira equilibrada entre o pai e mãe, sendo ambos responsáveis por todas as questões que envolvam a criança, sempre resguardando o melhor interesse do menor.
O compartilhamento da guarda se destina a resguardar o maior interesse e bem-estar do filho, que deve encontrar em ambos os genitores o apoio e equilíbrio para o seu desenvolvimento.
O que buscou a guarda compartilhada, é estreitar a convivência do menor com ambos os genitores, com maior intensidade e frequência, não bastando somente visitas e passeios com os filhos.
Por fim, entendeu o legislador, pelos motivos expostos, ser a guarda compartilhada (quando possível), a melhor escolha para o menor, mas, tudo dependerá do caso concreto, sendo que a guarda unilateral continua vigente em nossa legislação, eis que, na prática, muitas vezes ainda é a melhor opção para o menor.
Portanto, a guarda compartilhada não diz respeito a guarda física e ao compartilhamento físico do menor, mas, sim, ao compartilhamento do poder familiar.